Breve Comentário Sobre A Lei Da Outorga Onerosa Do Município De Itajaí (SC) – LC N. 214/2012, Revogada Pela LC – Nº 449/11.03.24

Conforme Lei Complementar N. 214/31.12.2012, foi instituído o instrumento jurídico da outorga onerosa do direito de construir no Município de Itajaí, com base na Lei Federal N. 10.257/10.072001, conhecida como Estatuto da Cidade, que em seu art.31, dispõe:

“Os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do  direito de construir e de alterações de uso serão aplicados com as finalidades previstas nos incs. I a IX do art.26 desta lei” (sic).

 Ao analisar-se o art.26, incs. I a IX do Estatuto da Cidade, colhe-se, verbis:

“Art.26. O direito de preempção será exercido sempre que o Poder Público necessitar de áreas para:

• I – regularização fundiária;
• II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse social;
• III – constituição de reserva fundiária;
• IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana;
• V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários;
• VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;
• VII – criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental;
• VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico;
• IX – (VETADO)”.

Com amparo na referida Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), Município de Itajaí instituiu o instrumento da outorga onerosa do direito de construir, também chamado de “solo criado” ou “virtual”, conforme Lei complementar N. 214/31.12.2012, que assim dispõe:

• Art. 1º  Fica instituído o instrumento jurídico da outorga onerosa do direito de construir no Município de Itajaí, que regula o uso do solo, segundo o qual um empreendedor pode construir acima do coeficiente fixado em lei, desde que adquira este direito junto ao Município.

• Art. 2º  São objetivos básicos da outorga onerosa do direito de construir:

• I – a justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização;

• II – a geração de recursos para o atendimento da demanda de equipamentos e de serviços provocada por adensamentos urbanos;

1. Preempção: exprime a preferência; direito de preferência.

   III – a geração de recursos para o incremento de políticas habitacionais.

• Art. 3º Os recursos da aplicação desta lei passarão para o Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano de Itajaí.

Parágrafo único. O Poder Executivo deverá divulgar, com linguagem de fácil compreensão e em link destacado, no Portal da Transparência do Município de Itajaí, o total dos valores  provenientes da outorga onerosa instituída por esta lei, identificando a origem dos valores arrecadados, o saldo total dos recursos, bem como o detalhamento das despesas, com a relação dos bens e serviços executados ou adquiridos com os recursos provenientes deste instrumento, respeitando-se as disposições do Artigo 31 da Lei Federal 10.257/2001 no tocante a utilização dos recursos. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 377/2021).

Como se vê, Estatuto da Cidade estabelece que os recursos provenientes da outorga onerosa serão aplicados de acordo com o que determina o art.26, incs. I ao IX, acima mencionado, ou seja, é específico para o exercício do direito de preempção[1], nos casos ali definidos.

Portanto, não dispõe a Lei Federal (Estatuto da Cidade) e nem a LC – 214/31.12.2012, do Município, qualquer disposição expressa sobre a liberação de recursos para outras finalidades senão aquelas previstas na própria lei.

Assim, a liberação de recursos oriundos da outorga onerosa para outros fins (v.g. pagamento de empréstimos, financiamentos, etc.), contraria a própria lei e afronta o princípio de legalidade. 

Outrossim, compete ao Conselho Municipal de Gestão e Desenvolvimento Territorial (CMGDT), criado pela Lei Municipal Nº 5001/07.12.2007, gerir o Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano, como dispõe o CAPITULO II.

A propósito, prescreve o art.5º, verbis:

• “Art. 5º Fica instituído o Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano de Itajaí – FMDU, gerido pelo Conselho Municipal de Gestão e Desenvolvimento Territorial, destinado a atender ao planejamento, execução e fiscalização de programas de implantação de equipamentos urbanos comunitários.
• Art. 6º Os recursos financeiros do FMDU serão constituídos de:

• I – recursos provenientes da aplicação dos instrumentos urbanísticos, a saber:

a) concessão do Direito Real de Uso de áreas públicas, exceto nas Zonas Especiais de Interesse Social – ZEIS;

b) outorga onerosa;

c) concessão do direito de superfície;

• II – recursos próprios do Município;

• III – transferência intergovernamentais;

• IV – transferências de instituição privadas;

• V – transferências do exterior;

• VI- transferência de pessoa física;

• VII – rendas provenientes da aplicação financeira dos seus recursos próprios;

• VIII – doações;

• IX – outras receitas que lhe sejam destinadas por lei.

Parágrafo único. Os recursos de que trata o caput serão recolhidos em instituições bancária, em conta especial denominada Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano de Itajaí/Município de Itajaí.

• Art. 7º  Os recursos do FMDU serão geridos pelo Conselho Municipal de Gestão e Desenvolvimento Territorial, e aplicados de acordo com as resoluções expedidas pelo referido Conselho.
• Art. 8º Os recursos do FDMU deverão ser aplicados no planejamento, execução e fiscalização de programas de implantação de equipamentos urbanos e comunitários, além de outras destinações previstas em lei.
• Art. 9º O Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano fica vinculado à Secretaria Municipal de Urbanismo. (Redação dada pela Lei nº 5550/2010).”

Ressalte-se  que a abordagem acima exposta é com base na LC – 214/31.12.2012, do Município, a qual foi revogada pela LC – N. 449/11.03.24 (Novo Plano Diretor), como dispõe o art. 203, inc. VI.

A  LC – 449/11.03.24 (publicada no Diário Oficial do Município em 19.03.24, conforme Portal da Transparência) trata no CAPÍTULO VIII –Dos Instrumentos de Política Urbana – arts. 155 ao 160 – Outorga Onerosa do Direito de Construir  e Direito de Preempção – art. 161.

Analisando-se agora o instrumento jurídico da outorga onerosa à luz da LC – 449/11.03.24, bem como o direito de preempção, previstos nos arts. 25, 26, 28 e 31 da Lei N. 10.257/10.07.2001 (Estatuto da Cidade), observa-se que, em linhas gerais, o novo diploma manteve-se  fiel à LC – 214/31.12.12 (revogada) e ao Estatuto da Cidade (Lei N. 10.254/2001) em vigor.

Portanto, considerando que os recursos da outorga onerosa  são administrados pelo CMGDT  (agora Conselho Municipal) e que , tais recursos devem ser aplicados de acordo com o artigo 26, incs. I a IX da Lei Federal N. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) e em consonância com a LC N.214/2012 (atualmente LC – 449/24) como exposto acima, não é crível o Conselho (atualmente denominado Conselho da Cidade conforme art. 185 da LC – 449/24) autorizar a liberação de recursos de outorga onerosa para o Executivo pagar compromissos outros que não aqueles previstas na própria lei, sob pena de se violar o princípio da legalidade, aplicável no âmbito da administração pública.

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[1] Direito de Preempção: Exprime a preferência; direito de preferência.

Luiz Fernando Molléri
Advogado – OAB/SC 2174
Membro do CMGDT
(Representante da ACII)